真功夫，他到底是不是“李小龙”
尚法 勤勉 精专 共赢
杜满清 合伙人
广东金桥百信律师事务所律师
丁翀 律师助理
广东金桥百信律师事务所
事件背景
近日微博 @娱理 发布独家消息：广州市真功夫餐饮管理有限公司（下简称“真功夫”）被美国公司Bruce Lee Enterprises，LLC（李小龙有限责任公司，下称“李小龙公司”）起诉至上海二中院，要求停止使用李小龙的形象，在媒体版面上连续90日澄清真功夫公司与李小龙无关，并索赔2.1亿元以及维权费用8.8万元。
李小龙公司的代理人表示：“这样一个励志的、成功的中国品牌故事，建立在长达15年侵权的基础之上。”
而且，根据相关媒体报道，李小龙公司一方主要参照的是同类功夫巨星成龙的商业价值，来对李小龙肖像之商业价值进行测算，同时考虑到15年的侵权时间，最终确定索赔2.1亿。
真功夫公司则公开回应称其拥有商标权，“我们的商标一直没有被判定侵权或者撤销的行政或者司法结论。时隔多年被起诉，我们也很疑惑。”
图片来源于：新浪微博账号@真功夫
之后，真功夫公司还再次声明，表示其没有侵权，不会寻求庭外和解，也没有更换真功夫品牌商标的计划。
据澎湃新闻消息：该案的案由是一般人格权纠纷，上海市二中院现已受理。
图片来源于：新浪微博账号@澎湃新闻
从美国李小龙公司的诉求以及真功夫公司的回应，我们可以得知，该案的焦点是真功夫公司一直使用的商业宣传人物形象以及相关的图形商标，是否侵犯李小龙的人格权的问题。
真功夫公司拥有的图形商标
我们在国家知识产权局商标局中国商标网查询可知，广州市真功夫餐饮管理有限公司作为申请人的，有116件图形商标的信息，且分布在众多类似商品或服务的类别中，可谓商标布局早已成型。
而真功夫公司其在主营业务，第43类（提供食物和饮料服务；临时住宿）中，申请图形商标的信息如下：
而点开可以发现，这些图形商标且可能和李小龙有关联的，基本都是重复的以下三个图形：
除了上述图形商标以外，在真功夫公司在经营过程中，还使用彩色的人物图形标识进行商业宣传。
微博@娱理发布的对比图片如下：
真功夫公司对图形商标的使用
是侵害肖像权的行为吗？
1、哪些行为属于侵害肖像权的行为呢?
根据《民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”
而在《民法通则》第一百二十条则具体规定了肖像权被侵害后，有权要求赔偿损失：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(下称《意见》)第139条：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”
也就是说，该司法解释明确了，如果未经过公民同意，利用肖像进行广告宣传、以及作为商标，是侵权行为。
但是本案中肖像权是否能等同李小龙的肖像，是本案核心的争议点。
2.这些图形商标是对李小龙肖像的再现吗？
其实，在现在的法律体系中，肖像权的具体内容在法律上的概念并未予以明确，而法律规定的肖像权，基于公民的肖像而产生的。
肖像，是指以某一个人为主体，通过某种介质，对人体的外在形象的表现形式，如画像、照片等。通过绘画、摄影、雕刻、录像、电影等艺术手段，在物质载体上再现某一个自然人的相貌特征，就形成肖像。
肖像的特征为：具有完整、清晰、直观、可辨的形象再现性，或称形象标识性。
在乔丹案中，最高院的裁判摘要指出：
“肖像权所保护的肖像应当具有可识别性，其中应当包含足以使社会公众识别其所对应的权利主体，即特定自然人的个人特征，从而能够明确指代其所对应的权利主体。
如果请求肖像权保护的标识不具有可识别性，不能明确指代特定自然人，则难以在该标识上形成依法应予保护，且归属于特定自然人的人格尊严或人格利益。
如果当事人主张肖像权保护的标识并不具有足以识别的面部特征，则应当提供充分的证据，证明该标识包含了其他足以反映其所对应的自然人的个人特征，具有可识别性，使得社会公众能够认识到该标识能够明确指代该自然人。”
最高院在乔丹案中强调了可识别性，也就是说，首先要判断标识主要有无足以识别的面部特征。如果没有，则需要提供证据证明其包含了其他足以反映其所对应的自然人的个人特征。
在乔丹案中，最高法并没有支持迈克尔·杰弗里·乔丹的请求，认为“关于涉案商标标识，虽然该标识与照片中再审申请人运动形象的身体轮廓的镜像基本一致，但该标识仅仅是黑色人形剪影，除身体轮廓外，其中并未包含任何与再审申请人有关的个人特征。……其他自然人也可以做出相同或者类似的动作，该标识并不具有可识别性，不能明确指代再审申请人。”
而在真功夫这一案件中，明显可以看出，通过真功夫使用多年的演变，这些图形对肖像面容模糊化而可能呈现无唯一对应性。
而且，其中一个图形是“Q版”卡通，有一定的独创性和艺术性，也就是说，法院很可能难以认定其为指向特定的主体。
然而，对于这些图形商标上的人物出现的一定动作，人们可能会识别出这些动作和李小龙的经典动作有所关联。
李小龙的经典荧幕造型与动作也可能被认定为——足以反映其所对应的个人特征，也就是说，如果有相应充足的证据，法院也很有可能认定这些商标侵犯了李小龙先生的肖像权。
为了更清楚地分析关联性，我们可以初步利用Photoshop进行简单的，图像重叠来看：
可以看出图形图标一和李小龙先生的经典造型动作，无论是发型形状，摆出的姿势的双手角度，以及手部手指的角度和弯曲程度都非常一致。
而且对于图形商标二，该图形商标虽然是卡通造型，但是也是该动作的卡通再现。不过，也不排除法院认为其他人也可以做出相同或者类似的动作，该动作是武术通用表达，该标识并不具有特殊自然人的可识别性的可能。对于图形商标三，则没有那么强的关联性。
真功夫的图形商标最后会被“无效”判定吗？
如果最后真功夫的图形商标被认定为侵犯肖像权，这些注册商标是否会获得“无效”的判定呢？
依据我国《商标法》第四十四条：已经注册的商标，违反本法第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。
而其中的《商标法》第九条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”
初步来看，真功夫的图形商标可能涉嫌“与他人在先取得的合法权利相冲突”，但是肖像权是否属于商标法意义上的“他人在先取得的合法权利”？
在乔丹案中，最高法对此进行了明确说明， 迈克尔·杰弗里·乔丹对自己的运动形象照片拥有肖像权，其主张的肖像权可以构成商标法规定的“在先权利”：
“本院认为，对于商标法已有特别规定的在先权利，应当根据商标法的特别规定予以保护。对于商标法虽无特别规定，但根据民法通则以及《中华人民共和国侵权责任法》（简称侵权责任法）和其他法律的规定应予保护，并且在争议商标申请日之前已由民事主体依法享有的民事权利或者民事权益，应当根据该概括性规定给予保护。对此，2017年3月1日起施行的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十八条亦规定：在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。”
“在本案中主张的肖像权，民法通则第一百条规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。侵权责任法第二条第二款规定：本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权等人身、财产权益。根据上述规定，再审申请人在本案中主张的肖像权可以构成商标法第三十一条规定的在先权利。”
而在这一个案件中，真功夫的某些图形商标可能会被认定为侵害了他人的在先权利。就像前文所分析的，图形商标一比较可能会被认定为与李小龙有关联性，可以反映李小龙的个人特征，属于其肖像权应受保护。
在商标法层面，是否已经过了追诉的期限？
《商标法》第四十五条规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”
这里明确了，在先权利人需要在商标注册之日起五年内，提出请求宣告无效，
广州真功夫公司所有的图形商标，只有下图红框中的两个图形商标是在五年内注册的。
然而这两个商标的注册类别并不是其主营业务，分别为第3类日货用品，第5类药品，而且因为是为刚注册状态，所以即使失去，后果可能也不是很可怕。
真功夫使用的图形商标，是不是可以指向李小龙先生的肖像？如果指向于他的话，以李小龙的知名度相关的权利人应该很早就发现了。可能也因为如此，真功夫公司才会有，“使用了15年”、“很疑惑”的说法。真功夫的意思也可以转述为：“权利人很早就发现了，为什么不起诉？”
如果相关权利人知道或者应当知道，有涉嫌侵权的行为存在，而一直不起诉，诉讼时效是不是已经过了？是否考虑到诉讼时效因侵权持续而无法计算，诉讼时效如何计算比较合理？
最后不要忽略主体资格的问题
主体资格是一个案件要解决的最基础的问题，而美国李小龙公司是适格起诉主体吗，也就是适格原告吗？
美国李小龙公司是适格起诉主体资格吗？李小龙死亡后，在中国，谁才有资格起诉？
在这个案件中，原告是一个美国的公司，被告是中国公司，但是如果涉及的是侵权纠纷，根据《涉外民事关系法律适用法》四十四条应该适用侵权行为地法。
虽然，第四十六条规定：“第四十六条 通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。”，但是此案也主要非通过网络或者和网络相关的方式。
如果最后适用中国法，那么根据中国《继承法》第一条：“根据《中华人民共和国宪法》规定，为保护公民的私有财产的继承权，制定本法。”
由此可以看出，继承法保护的是死者的财产权利，而美国公司也明显非继承人，即便李小龙先生对其有遗赠，那么也无法“遗赠”相关的肖像权利。
因此，美国李小龙公司作为一个法人起诉，是否为适格主体是存疑的。
近亲属可以提起相关诉讼
根据最高院在2000年的一个答复意见，死者肖像权遭到侵害后，其近亲属可以提起诉讼。
根据最高人民法院《关于周海婴诉绍兴越王珠宝金行侵犯鲁迅肖像权一案应否受理的答复意见》：“公民死亡后，其肖像权应依法保护。任何污损、丑化或擅自以营利为目的使用死者肖像构成侵权的，死者的近亲属有权向人民法院提起诉讼。”根据该意见可知，李香凝女士有权向法院起诉真功夫公司。
事实上，李香凝女士在美国已陆续将其父亲的影片及商标的所有权购买回来，并着手进行重新整合，致力于让“李小龙”成为全球品牌。
她认为真功夫使用酷似李小龙形象作为商标，会让公众误认为李小龙是真功夫的品牌代言人。而根据目前媒体舆论上反映的大众认知，更多人是早已认定真功夫所用标识就是李小龙，属于李小龙授权，并认为李小龙就是真功夫的形象代言人。
此外，根据外媒THR报道，李小龙的女儿直接向中国电影局申诉，要求改变《好莱坞往事》中对其父的描绘。原定2019年10月25日在中国内地影院上映的《好莱坞往事》已确定在内地撤档，无进一步官方消息确认该片能否以一个新的剪辑版在中国内地上映。
看来，未来“李小龙”后人的维权行动，是要动真格了！
知识链接
注册商标是否会获得“无效”的判定之原因
1. 欠缺注册的绝对条件。即为无效事由，可以分为三类。
（1）不以使用为目的的恶意商标注册申请（《商标法》第四条）；
（2）使用法律禁止使用的标志（《商标法》第十条）；
（3）不具备显著特征（《商标法》第十一条、第十二条）；
2.侵害在先权利。
《商标法》第九条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”
第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
3.注册人违反诚实信用原则。
（1）包括侵害驰名商标权益（《商标法》第十三条）；
（2）代理人或者代表人擅自以自己名义注册被代理人或者被代表人商标（《商标法》第十五条）；
（3）不当使用地理标志误导公众（《商标法》第十六条）；
（4）抢注他人在先使用并有一定影响商标（《商标法》第三十一条）；
（5）以其他不正当手段取得注册。（《商标法》第四十一条第一款）
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